新《反不正当竞争法》第六条第一项的理解
文/徐洪 杭州千克知识产权代理有限公司湖州分所 专利代理人、律师、一级市政建造师
新《反不正当竞争法》于2018年1月1日正式施行，其中的重大修改之一是将旧法第五条第（二）项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”的表述，修改为“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”如何理解新法中的这一修改，笔者现作如下整理与思考：
一
修改实际上降低了违法行为的认定标准，扩大了保护范围
1
旧法中关于“知名商品”的认定
旧法第五条第二款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”从法条的组成来看，该条款的权利基础为“知名商品特有的名称、包装、装潢”，其包含了两个基本要素“知名商品”与“特有”。
何为知名商品？工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。
人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。但“一定知名度，为相关公众知悉”仍然是一个抽象的概念，实践中还是倚仗于当事人对此的举证以及法官的自由心证。
2
“一定影响”的文义解释
尽管新法对“一定影响”也没有明确的规定，但从条文的文义解释来看，“一定影响”要求显然要低于“知名商品”。通常情况下，“知名商品”要求为“出名、为世所知”，而“一定影响”，其含义为“某种程度的，适当的影响。”字面含义两者显然不同。
有人认为“一定影响”等同于旧反法的“知名”“知名商品”之类的措辞，因旧法的“知名商品”容易被人滥用为追求荣誉称号，故新修订法律借鉴《商标法》第32条关于“一定影响的商标”的表达，统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。“一定影响”应与此前的“知名商品”没有实质性区别。但笔者不敢苟同。
首先，如上文所述，“一定影响”的文义解释显然与“知名商品”不同，寻求一个其他的与“知名”类似的词语而回避相应的荣誉表示，并非难事。
其次，从司法趋势来看，加大知识产权保护力度大势所趋，而采用“一定影响”代替“知名商品”，降低违法认定标准正是这一趋势的直接体现。因此，新法的修改，应当是降低了违法的门槛，更有利于知识产权的保护。
3
与商标法“一定影响”的联系
《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
第五十九条第三款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
业内普遍认为，《反不正当竞争法》“一定影响”来源于《商标法》及其相关配套法规，其目的即为衔接该两部法律，统一相应标准。
笔者认为是恰当的，我国广义的商业标识法律保护制度由《商标法》和《反不正当竞争法》的标识保护制度组成，其中《商标法》是我国商业标识法律保护制度的主体，而《反不正当竞争法》的标识保护制度为我国商业标识法律保护制度的补充。
注册商标保护以《商标法》为主，其他标识保护则以《反不正当竞争法》为主，《反不正当竞争法》的标识保护制度可以视为《商标法》的扩展和延伸。因此，两部法律密切相关，按照系统解释的要求，统一相应的尺度是必要的。
二
一定影响的具体含义和标准
1
“一定影响”含义为商业标识的获得显著性。
商业标识的获得显著性指相应商业标识经过使用在一定区域内已经可以足以区分商品或者服务，唯一指向商品和或服务的来源。商业标识必须投入广泛的商业使用才能得到《反不正当竞争法》的保护，倘若因其仅有固有显著性，就可以获得《反不正当竞争法》保护，那将直接架空注册商标，商标注册制度就会形同虚设。当然，如果商业标识具备相应的独创性或者新颖性、创造性则可能得到《著作权法》或者《专利法》的保护，但此时已不属于《反不正当竞争法》规制范畴。
2
《反不正当竞争法》“一定影响”的标准
从法律的逻辑和衔接关系上来看，“一定影响”应低于“为相关公众所熟知”。“为相关公众所熟知”是《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标的基本条件。如果“一定影响”相当于“为相关公众所熟知”，那就意味着反不正当竞争法保护的商业标识必定也符合《商标法》第13条第2款的未注册驰名商标的条件，可以适用《商标法》第13条第2款的规定予以保护。
因《商标法》第13条第2款提供的保护要强于《反不正当竞争法》，当事人必定会寻求《商标法》第13条第2款的保护而不是寻求《反不正当竞争法》的保护。于是，《反不正当竞争法》的商业标识保护制度将成为多余。因此，《反不正当竞争法》中的“一定影响”应当低于“为相关公众所熟知”。其与《商标法》的未注册驰名商标及注册商标保护共同组成多层次递进的商业标识保护体系。
3
《反不正当竞争法》“一定影响”的具体分析
目前，立法机关和司法机关并未对《反不正当竞争法》中的“一定影响”作出具体的解释。如上文所述，《反不正当竞争法》中的“一定影响”应与《商标法》的“一定影响”含义相同。实务中则可以借鉴司法实践中《商标法》“一定影响”的认定标准。
2017年3月1日，最高人民法院正式施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称“《规定》”）首次对“有一定影响”作出定义。《规定》第二十三条是针对在先使用商标“有一定影响”的认定，“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”。因此，司法实践中可以以“使用时间、区域、销售量、广告宣传”四个维度加以具体分析。
4
“特有”依然存在
虽然反不正当竞争法已删除了“特有”，但笔者认为，“特有”在具体的司法、行政判定中，依然有存在的必要。关于“特有”《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定，“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”
更进一步的，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。
有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
（一）商品的通用名称、图形、型号；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。”
“前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。”由此可见，司法解释已将“特有性”等同于商业标识的显著性。并且将“特有性”分为了本身具有区分商品来源的显著性与经过使用获得显著性特征即具有“第二含义”两类。
笔者认为，新法虽然在法条上删除了“特有性”的要件，但在具体实践层面上仍然要需要论述包装、装潢本身的显著性对“一定影响”的影响。对于具有固有显著性的包装、装潢所需的相应商品知名度的要求会降低，对于需要通过使用获得“第二含义”的商业标识，其获得显著性要求又会相应提高。
在“浙江浪花扑克有限公司诉武义明仕达印业有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案中”【（2016）浙07民初531号、（2017）浙民终68号】二审法院浙江省高院认为：
1、浪花公司生产的浪花牌扑克有多种型号，且每一型号的包装、装潢各不相同，浪花公司提交的证据均为其对浪花牌扑克进行广泛持续的宣传或浪花牌扑克所获得的荣誉，仅能证明浪花牌扑克在浙江省金华地区享有一定的知名度，不能证明8100型号扑克牌在被诉侵权行为发生时经过长期的宣传和使用，在金华地区或邵武地区的销售额、宣传情况、市场占有额等方面达到了具有一定知名度的标准。
2、8100型号的扑克牌采用印有图案的长方体纸盒包装，以呈现扑克牌形状的方式进行简单的组合，其形成的包装因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性。
3、8100型号扑克牌装潢的显著性主要来源于浪花公司的商标标识及从商标中提取的文字和字母，该装潢本身的特有性不强。即使浪花公司将美元图案作为扑克牌的装潢具有一定的独创性，但其并没有提供证据证明这一具有一定独创性的装潢经过了长期的使用和宣传，在被诉侵权行为发生时已具有了区别商品来源意义的特有性。本案中，浪花公司提交的证据可以证明浪花牌扑克具有一定的知名度，但这并不意味着浪花公司生产的所有浪花牌扑克的包装装潢均可以获得《反不正当竞争法》保护，其还需证明使用了涉案包装装潢的浪花扑克具有知名度。商标或企业的知名度当然可以影响商品的知名度，但两者不能完全划等号，还需要达到使消费者通过该包装装潢就能与该商品来源之间建立事实上的固定联系。笔者认为，“特有”要件并非在《反不正当竞争法》中消失，而是相应的被吸收到了“一定影响”要件中。
5
“一定影响”与诚实信用原则的关系。
诚实信用原则为民法之帝王法则，是所有民事法律关系的基础。笔者认为，在该原则的基础上，《反不正当竞争法》中的“一定影响”应有较大的伸缩度，以下以一具体案例分析。
“金志成与上海曦皎家政服务有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案”【（2017）沪73民终314号】
该案原、被告均为淘宝网同业经营者，原告在淘宝网经营了多年，主要在上海地区从事家政清洗服务，从该店铺的经营时间、销售数量、信誉等可以证明其在淘宝平台线上有了一定的影响。但淘宝线上的“一定影响”是否与反法中的“一定影响”等同，这却是值得商榷的。
首先，从家政服务业行业情况来看，目前线上的家政服务并不是主流，线上服务占比很小，一般消费者主要还是通过线下的家政公司寻求相应的服务。
其次，“金师傅”作为商业标识，本身的固有显著性也比较低。再次，从整个服务区域范围（上海）来看，“金师傅”在上海本地家政服务业中影响很小。原告并不能证明其在上海地区家政服务业中已经有了“一定影响”。
但值得点赞的是法院用很大的篇幅对诚实信用原则进行了评述，证明了被告的攀附恶意及原告应当获得《反不正当竞争法》的保护。
法院认为：被告曦皎公司在其淘宝网店铺经营中使用“金师傅”标识并非基于善意,属擅自使用金志成知名服务的特有名称。曦皎公司法定代表人傅道勇及其家人在曦皎公司淘宝网店铺开业前即在金志成淘宝网店铺下单,因此其明确知晓金志成已经在先使用的“金师傅”标识及其知名度。
同时,曦皎公司对在其经营中为何使用“金师傅”标识不能作合理解释。“金”字的汉语释义,除姓之外,如作为形容词,通常意为尊贵、贵重、难得、持久、坚固、有光泽等。“金”字与“师傅”连用,除姓或其他特殊原因之外,很难与金志成、曦皎公司经营的行业特征产生关联,因此曦皎公司对为何使用“金师傅”无法自圆其说。
特别需要指出的是,在曦皎公司店铺开业后,傅道勇于2016年6月接受金志成上门清洗服务后与金志成的短信联系中,一方面表达了挖金志成到曦皎公司处工作之意,另一方面表达了“回去和老金说我在做其他品牌,等哪天金师傅还给他,也谢谢他帮我开路”。
该短信内容明确表明曦皎公司借用金志成的“金师傅”标识为其经营初期开拓业务并攀附金志成商誉的事实,也证实了曦皎公司在经营中使用“金师傅”标识并非基于善意。
可以看出，在证明了对方有着明显的攀附恶意的基础上，相应的“一定影响”判断标准可以有所降低，甚至在同一个市场、同一条商业街中的恶意攀附行为中，如果权利人能证明该区域内商业标识的一定影响力，也可以获得《反不正当竞争法》的保护。
三
关于“混淆”的界定
1
新法扩张了混淆的内涵。
新法第六条将“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，替代了原法律规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的表述。从文字上可见，旧法的“混淆”仅限于对商品本身的混淆误认。而新法规定的“混淆”，则采取广义的市场混淆概念，除了商品混淆外，还包括主体关联关系、许可关系等其他广泛的混淆，扩大了混淆的类型和范围。这其实在司法实践中早已存在，该修改也是直接借鉴了司法实践的结果，并以立法的形式加以明确。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”。虽然在司法程序中，修改意义不大，但在行政处理及其他程序中，无疑加大了对知识产权的保护力度，具有重要意义。
2
混淆并不要求实际产生，只需足以导致混淆即可
新《反不正当竞争法》第六条虽然在法条开始部分表述为“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，”似乎规定了混淆必须要实际产生才能寻求《反不正当竞争法》的保护。
但其在兜底的第（四）项中又表述为“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。因此，应认为《反不正当竞争法》第六条禁止的混淆行为，是以“足以导致混淆”为要件，而并不要求实际产生了混淆。这与《商标法》对商标混淆的相关规定是一致的。
《商标法》第十三条第二款对在相同类似商品上复制、摹仿、翻译未注册驰名商标的行为，第五十七条（二）项对在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为，均以“容易导致混淆”为要件。可见，对于仿冒有一定影响的商业标识的行为，只要容易或者足以导致相关公众混淆就应予规制，而无需要求已实际产生混淆。
3
如何判定混淆
司法、行政程序中如何判断混淆，很大程度上是一个执法、司法人员根据相应的证据进行主观判断和内心确认的结果。商业标识越相似，混淆的可能性越大。
关于近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的商标的比对原则可以参考：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在具体操作层面，该规定仍较为笼统。
最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条：“应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：
（一）商标标志的近似程度；
（二）商品的类似程度；
（三）请求保护商标的显著性和知名程度；
（四）相关公众的注意程度；
（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”
具体来说，商业标识的混淆应当坚持以客观要素为主，主观要素为辅两者结合认定商业标识是否构成足以导致混淆。
相应的客观要素包括：
1、商业标识的近似程度。被控侵权的商业标识与原告的商业标识相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合是否相近似。
2、商品的类似程度。商业标识是否是应用于同种商品或者类似商品，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
3、商业标识的显著性及影响力。商业标识显著性和影响力，主要考虑商业标识地域影响力，商品市场占有份额，销售数量，消费者知晓度等，这些可以通过财务报表以及广告投入来进行印证。
4、是否造成了实际混淆。是否有证据证明已有消费者实际已经产生了误购或者混淆。
5、商品的销售渠道、销售区域、销售模式、供货方式等是否重合。
主观要素则需考虑主观故意和相关公众一般注意力：
1、侵权人主观故意。指侵权人故意通过使用与权利人相同或相似的标识，使得普通消费者误以为所购买商品是来源于权利人，从而造成混淆。
侵权人主观故意也可以通过客观事实加以判断，比如侵权人使用商业标识是否晚于权利人使用的日期，是否有攀附、模仿的故意，侵权人在日常宣传中有没有突出权利人具有显著性标识部分及虚构两者之间的关系，侵权人是否通过使用商业标识而获利等因素来衡量侵权人主观上有没有故意。
2、相关公众的一般注意力。相关公众的一般注意力需要综合考量公众购买商品的价格差异。差异过大，消费者就不太容易混淆，反之差异较小，消费者就容易混淆。
另外，消费者购买商品时所花费时间长短，也会对商品混淆产生一定的影响。对于日常百货类商品，因为消费者经常购买，在购买商品所花时间比较少，就容易产生混淆。而对于昂贵商品，消费者购买所花时间就会多，产生混淆可能性较低。
还要考虑相关公众的组成。对于衣物、饰品、化妆品等，通常女性群体更不容易混淆，而电子类产品、运动周边产品通常男性消费者产生混淆的可能性就会更低。
综上，新《反不正当竞争法》加强了知识产权的保护力度，其和《商标法》共同组成了我国商业标识保护法律体系，具体的实践中，在缺乏相应的司法解释的前提下，可以借鉴《商标法》及其配套的法规、解释。略有遗憾的是当前司法实践大多对于“一定影响”仍然沿用了旧法“知名商品+特有”的较高判定标准，似乎有所偏离立法意图。相信随着具体的司法解释陆续出台，商业标识的保护也会更加科学化、合理化、体系化。
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